Commercio off-limits per la divisa

L’attività di vendita in quanto tale è incompatibile per chi porta la divisa e svolge un fondamentale funzione pubblica che non ammette commistioni con interessi personali.

In tali ipotesi la punibilità di tale comportamento è infatti finalizzata, in relazione alla natura ed alla rilevanza sul piano relazionale dei comportamenti, alla tutela dell’interesse pubblico, della legalità, dell’imparzialità e del buon andamento degli uffici pubblici di cui all’art. 97 Costituzione è quanto ha stabilito il Consiglio di Stato, Sezione IV, il 23 febbraio 2012 con la Sentenza n. 1022.

Il Consiglio di Stato Sezione IV, con la sentenza n. 1022 del 23/02/2012 ha confermato la sentenza del T.A.R. Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione I n. 03526/2006, con cui era stato respinto il ricorso prodotto da un Operatore della Polizia Penitenziaria dichiarato decaduto dall’impiego, sul rilievo che lo stesso si dedicava ad attività commerciale non compatibile con i doveri di ufficio, e che nonostante i richiami e la espressa diffida, non aveva posto fine alla situazione di incompatibilità.

Secondo l’alto Consesso, il Giudice di primo grado, coerentemente con la fattispecie in esame, aveva giustamente ritenuto che il complesso degli accertamenti istruttori ben giustificassero la decadenza dato che, i fatti contestati in precedenza ed il permanere della condotta illecita, ben potevano essere oggetto di valutazione ai fini dell’abitualità e della continuità dell’illecito, considerato che l’appellante, incurante di tutti i richiami, i processi penali, i procedimenti disciplinari, e le varie diffide aveva tranquillamente ed abitualmente, sia pure con modalità non esclusive, continuato nella collaborazione, se non alla gestione autonoma, del ristoro mobile dell’ex coniuge.

Sotto il profilo sostanziale, poi, della valutazione dell’illecito, nel procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, ivi compreso il personale militare, la Sentenza del Consiglio di Stato precisa che la valutazione finale dell’Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla conseguente sanzione da irrogare costituisce espressione di un’ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo sotto il profilo dell’eccesso di potere, quando vi sia stato un travisamento dei fatti ovvero la relativa motivazione risulti sprovvista di logicità e di coerenza (cfr. Consiglio Stato, Sezione IV, 24 febbraio 2011 , n. 1203) .

L’evidenza della sistematica prestazione di attività lavorativa radica dunque il convincimento che si sia in presenza del reiterato esercizio di una attività commerciale, parallela al servizio nella Pubblica Amministrazione, e per questo incompatibile con lo status ed i doveri di esclusività di un Operatore della Polizia Penitenziaria, ai sensi dell’art. 36 del Decreto Legislativo n. 443 del 1992 e degli artt. 60 e seguenti del D.P.R. n. 3 del 1957.

Secondo il Consiglio di Stato l’elemento patrimoniale non è assolutamente decisivo ai fini del giudizio di incompatibilità con lo status di Agente di Polizia Penitenziaria ex art. 35 del Decreto Legislativo n. 443 del 1992, giacché quello che rileva non è tanto l’esercizio dell’impresa commerciale così come è definita nel codice civile, ma è l’attività di vendita in quanto tale che è incompatibile per chi porta la divisa e svolge un fondamentale funzione pubblica che non ammette commistioni con interessi personali.

In tali ipotesi la punibilità di tale comportamento è infatti finalizzata, in relazione alla natura ed alla rilevanza sul piano relazionale dei comportamenti, alla tutela dell’interesse pubblico, della legalità, dell’imparzialità e del buon andamento degli uffici pubblici di cui all’art. 97 Costituzione.

 

N. 01022/2012 REG. PROV. COLL.

N. 05155/2007 REG. RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza impugnata stato respinto il ricorso avverso il provvedimento, e tutti i relativi atti presupposti, con cui la ricorrente – agente del Corpo di Polizia Penitenziaria – è stata dichiarata decaduta dall’impiego, sull’assorbente rilievo per cui, essendo stato accertato che la medesima si dedicava ad attività commerciale non compatibili con i doveri di ufficio, e nonostante i richiami non aveva posto fine alla situazione di incompatibilità.

La ricorrente, senza l’intestazione di specifiche rubriche, reitera solo alcune censure delle di primo grado e contesta, sotto diversi profili, il rigetto delle stesse da parte del giudice di prime cure.

Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato per il Ministero, sottolineando le ragioni di interesse pubblico, connesse alla complessa realtà operativa della polizia penitenziaria, che sono alla base di un inderogabile rispetto delle norme.

Con ordinanza n.3805 del 17.7.2007 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare della sentenza.

Con memoria per la discussione la ricorrente ha sottolineato le asserite incongruità della decisione del Primo Giudice.

Chiamata all’udienza pubblica, udito il patrocinatore dell’appellante, la causa è stata ritenuta in decisione.

L’appello è infondato.

___ .1§.Il primo, il secondo ed il sesto capo di censura devono essere confutati unitariamente.

___ .1.1 Con il primo profilo l’appellante lamenta che erroneamente la sentenza avrebbe affermato la legittimità del provvedimento del 2003 di decadenza dall’impiego della ricorrente per fatti precedenti il 2002 e comunque già accertati nel corso di un diverso procedimento disciplinare. Vi sarebbe stata un’indebita commistione di procedimenti differenti, e comunque nel caso sarebbe mancato l’autonomo accertamento di fatti successivamente al 23 luglio 2002, data di scadenza del termine posto nella della diffida ad eliminare la situazione di incompatibilità.

Erroneamente il primo Giudice avrebbe poi assunto ad elemento di prova le precedenti dichiarazioni circa la natura occasionale e sporadica della collaborazione nell’attività di vendita ambulante di alimenti e bevande del marito, che erano state fatte della stessa ricorrente e dal suo difensore in un’altra sede disciplinare, mentre il procedimento disciplinare in questione sarebbe stato instaurato solo il 2 luglio 2002.

___ .1.2. Con la seconda e la settima doglianza si lamenta la illegittimità della decadenza:

— fondata su un’attività erroneamente ritenuta incompatibile con le funzioni di agente di Polizia Penitenziaria (II° profilo) ;

— pronunciata senza nemmeno chiederle le giustificazioni e senza contestarle l’abitualità

___ 1.3 Gli assunti vanno respinti.

Quanto al primo profilo deve negarsi che esista una qualche disposizione o un qualche principio di diritto che vieti all’amministrazione la valutazione di fatti e comportamenti rilevanti sul piano disciplinare prima della diffida. L’Amministrazione, prima di dare comunicazione all’interessato dell’inizio della procedura disciplinare e in assenza di contrarie disposizioni, infatti può senz’altro legittimamente:

— svolgere d’ufficio una fase di istruttoria preliminare, volta ad acquisire ogni utile elemento in fatto e in diritto su cui poi — ove si ravvisino i presupposti per l’avvio del procedimento e decida di procedervi — instaurare il contraddittorio con il dipendente interessato (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1539);

— utilizzare le risultanze acquisite dal giudice penale quali elementi fattuali idonei a supportare il suo giudizio, valutandone la rilevanza sotto il profilo disciplinare (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 24 febbraio 2011 , n. 1203);

— tener conto, in un nuovo procedimento disciplinare per i medesimi comportamenti, delle precedenti infrazioni già sanzionate disciplinarmente in quanto, qualora la condotta disciplinarmente rilevante sia qualificabile in termini di assoluta omogeneità del “modus operandi” si deve applicare l’istituto della recidiva (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 31 dicembre 2003 , n. 9278).

Come sarà meglio evidente in seguito le dichiarazioni dell’interessata ricordate dal primo giudice non sono affatto l’unico elemento probatorio dell’illecito, ma semmai costituiscono un elemento indicativo del fatto che l’incolpata non potendo negare l’evidenza ha cercato di qualificarla in termini minimali.

In tale prospettiva ricostruttiva, è inconferente il numero di identificazione del procedimento disciplinare che coincide più semplicemente il numero del fascicolo personale della ricorrente.

Relativamente all’assenza di presupposti (ma sul punto vedi amplius infra) per la decadenza si rileva che l’elemento della recidività e della continuità nello specifico illecito (tralasciando del tutto anche la frequentazione di pregiudicati per la quale era stata sospesa dal servizio per tre mesi nel 1999), incidevano rilevantemente sul profilo disciplinare.

Legittimamente l’Amministrazione ha valutato, nel loro insieme, il mancato rispetto della diffida alla luce di tutti i precedenti disciplinari dell’incolpato e ha assunto complessivamente tali elementi a presupposto per l’irrogazione di una congrua sanzione.

Quanto al settimo profilo, deve assolutamente escludersi la necessità di giustificazioni in quanto l’interessata è stata puntualmente diffidata – proprio in relazione ai numerosi precedenti specifici – dal continuare un’attività disciplinarmente rilevante , contravvenendo intenzionalmente all’ordine ricevuto.

___ 2.§. Con il terzo, il settimo e l’ottavo profilo di gravame l’appellante censura il rigetto in primo grado di alcuni profili di doglianza, relativi all’asserita insussistenza dei presupposti per pronunciare la decadenza.

Tali mezzi, attenendo tutti ad un medesimo nucleo sostanziale, devono essere confutati unitariamente.

___ 2.1 Con il terzo capo di censura si contesta che, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice:

— le dichiarazioni dell’appellante e del suo difensore – che non avrebbero mai dichiarato sussistente una situazione di incompatibilità — non avrebbero potuto comprovare l’esercizio di un’attività commerciale che, per essere tale, deve essere: – abituale e non occasionale;- essere esercitata con regolarità e con professionalità ed organizzata; integrare un’effettiva partecipazione alla gestione con fine di lucro (secondo profilo).

— in assenza dei predetti caratteri non si sarebbe realizzata alcuna incompatibilità di cui all’art. 60 del T.U. del D.P.R. n.3/1957 e dell’art. 35 del D.lgs. n. 443/1992 che richiederebbe una situazione di conclamata e consolidata, permanente continua, persistente e perdurante nel tempo, mentre nel suo caso si sarebbe trattato di un’evenienza contingente, istantanea, episodica. Nel suo caso vi sarebbe stata solo l’esigenza di frequentare il chiosco del marito per far fronte a numerose esigenze giustificate solo dall’affectio coniugalis (terza doglianza)

___ 2.2. Con il settimo profilo si lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto come accertati fatti che non lo sarebbero affatto stati, e comunque nella specie non vi sarebbe stata una situazione conclamata e consolidata nel tempo tale da giustificare sul piano della gradualità delle sanzioni la decadenza dall’impiego. Inoltre, nella diffida del 2l.7.2002 le era stato intimato di cessare dai comportamenti in questione, per cui una volta che le era stata irrogata la sanzione delle pena pecuniaria, l’interessata riteneva ormai conclusa la vicenda.

___ 2.2. Con l’ottavo profilo si lamenta che la contraddittorietà e l’illegittimità del provvedimento e della sentenza sarebbe dimostrato dal fatto che il TAR non si sarebbe reso conto che nella diffida del 2.7.2002 si faceva incredibilmente riferimento all’irrogazione di una sanzione che sarebbe stata adottata solo il successivo 27.7.2001.

___ 2.4. Tutti i capi di doglianza vanno respinti.

In primo luogo, con riferimento al terzo e sesto profilo, si deve osservare che, sul piano sostanziale, il tentativo della ricorrente di sminuire la sua collaborazione all’attività economica dell’ex marito (peraltro dalle annotazioni del suo foglio matricolare risulta essersi separata) contrasta con le risultanze istruttorie, così come sono state diffusamente ed esattamente compendiate nella decisione impugnate.

Non vi sono pertanto dubbi che l’appellante abbia per oltre un decennio “occasionalmente” collaborato — generalmente nei giorni liberi e del fine settimana — alla vendita ambulante dell’ex marito.

Depongono in tale senso:

— la relazione di servizio in data 15 febbraio 1992;

– il suo livello di assenteismo pari a 320 gg. del 1999, 236 nel 2000 solo in parte giustificato con ragioni di salute (cfr. nota del 15.2.2002 allegato al fascicolo d’appello);

— il procedimento penale per truffa (art. 640 c.p. ), poi archiviato per prescrizione per aver simulato una malattia e perché durante i giorni in cui era assente dal servizio per malattia svolgeva piena attività di vendita sul chiosco mobile;

— ben quattro distinti procedimenti disciplinari;

— una censura e le tre sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. b) del richiamato d.lgs. 449 del 1992 il quale sanziona, appunto, l’esercizio di commercio o di mestiere incompatibile;

— la diffida, ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. 443 del 1992 (“Ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’art. 14, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395” a cessare dalla predetta causa di incompatibilità consistente nell’esercizio di attività (quella commerciale) incompatibile con lo status di Agente di P.P. ai sensi dell’art. 35 del medesimo decreto;

— la verifica finale del persistere della predetta condotta accertata dall’Amministrazione con una videoripresa del 4 febbraio 2003(e le foto versate in atti) e che vedono l’appellante come unica addetta al bancone di vendita.

Al riguardo, non mutano la posizione dell’interessata né la giustificazione della condotta con riguardo alle cattive condizioni di salute dell’ex-marito – non a caso nemmeno presente nel chiosco al momento della verifica— e sia l’affermazione per cui non sarebbe certo che quello fosse il punto –ristoro mobile dell’ex-marito.

In entrambi i casi si potrebbe concludere per un esercizio in proprio dell’attività commerciale.

Del tutto vanamente, dunque, la ricorrente assume l’illegittimità del provvedimento in quanto l’attività da lei prestata non avrebbe rivestito carattere permanente e continuativo e la mancata prova di tale dinamica nel tempo.

Contrariamente a quanto affermato con il settimo profilo vi era stato un puntuale accertamento (dei quali la verifica filmata era solo l’ultima e ulteriore dimostrazione) dell’abitualità della condotta disciplinarmente rilevante dell’appellante. Ne’, come si vorrebbe con il secondo rilievo del settimo profilo, il fatto che l’incolpato sconti la sanzione disciplinare della pena pecuniaria ovvero sospenda le attività illecite per il tempo minimo assegnato nella diffida, può essere sufficiente ad evitargli la massima sanzione se poi la condotta illecita viene reiterata.

Esattamente il TAR a tal proposito ha sottolineato come, in tal modo, si costringerebbe del tutto illogicamente l’amministrazione ad avviare una serie irragionevole di singoli procedimenti, tutti destinati a chiudersi favorevolmente per il lavoratore.

La sentenza, coerentemente con la fattispecie in esame, ha giustamente ritenuto che il complesso degli accertamenti istruttori ben giustificassero la decadenza dato che, come visto, i fatti contestati in precedenza ed il permanere della condotta illecita, ben potevano essere oggetto di valutazione ai fini dell’abitualità e della continuità dell’illecito.

L’appellante, incurante di tutti i richiami, i processi penali, i procedimenti disciplinare, e le varie diffide ha tranquillamente ed abitualmente — sia pure con modalità non esclusive — continuato nella collaborazione, se non alla gestione autonoma, del ristoro mobile dell’ex marito (come dimostrano le fotografie estratte versate dall’Avvocatura dello Stato in primo grado che la ritraggono sola ad attendere all’esercizio).

Sotto il profilo sostanziale, poi, della valutazione dell’illecito, nel procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, ivi compreso il personale militare, la valutazione finale dell’Amministrazione sulla gravità degli illeciti commessi e sulla conseguente sanzione da irrogare costituisce espressione di un’ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo sotto il profilo dell’eccesso di potere, quando vi sia stato un travisamento dei fatti ovvero la relativa motivazione risulti sprovvista di logicità e di coerenza (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 24 febbraio 2011 , n. 1203). Nel caso di specie il provvedimento impugnato appare del tutto esente dalle predette mende dovendo anche del tutto escludersi la ricorrenza di un qualsiasi atteggiamento preordinatamene persecutorio nei riguardi dell’interessata: di conseguenza è esatta la sentenza impugnata che ne conferma la legittimità.

Del tutto capziosa è la pretesa contraddittorietà, di cui all’ottavo profilo, della diffida del 2.7.2002 in quanto è evidente che questa non faceva affatto riferimento alla sanzione del 27.7.2001 ma alla precedente.

L’evidenza della sistematica prestazione di attività lavorativa radica dunque il convincimento per cui qui non siamo affatto in presenza di un occasionale e del tutto sporadico aiuto all’ex marito, ma del reiterato esercizio di una attività commerciale, parallela al suo servizio, e per questo incompatibile con lo status ed i doveri di esclusività di un agente della Polizia Penitenziaria, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 443 del 1992 e degli artt. 60, segg. del d.P.R. 3 del 1957.

___ 3.§. In relazione alle precedenti considerazioni del tutto inconferenti sono le restanti doglianze.

___ 3.1. E’ inconsistente il quarto profilo concernente l’asserita non idoneità, l’irritualità, l’intempestività della videoripresa del 4 febbraio 2003 su una diffida del 2.7.2002 e comunque la sua insufficienza a provare che il chiosco fosse quello dell’ex-marito a supportare il provvedimento di decadenza.

Anche a voler prescindere dalla precedenti considerazioni, in assenza di una querela di falso a carico dei pubblici ufficiali che avevano proceduto al contestato accertamento, questo è in ogni caso un’ ulteriore dimostrazione del pervicace interesse dell’appellante all’esercizio all’attività imprenditoriale.

___ 3.2. Infine è irrilevante il quinto profilo, concernente la pretesa rilevanza della presunzione di gratuità delle prestazioni che sarebbero state effettuate a cagione del legame parentale.

In primo luogo l’argomento non ha mordente in quanto, del tutto singolarmente l’appellante ha dimenticato di riferire circa la sua separazione con il marito (che però risulta dall’annotazione sulla copia della stato matricolare allegato all’atto di appello), per cui questo sarebbe un singolare caso di affectio coniugalis.

In secondo luogo, l’elemento patrimoniale non è assolutamente decisivo ai fini del giudizio di incompatibilità con lo status di agente di P.P. ex art. 35 d.lgs. del d.lgs. 443 del 1992.

Al riguardo quello che rileva non è tanto l’esercizio dell’impresa commerciale così come è definita nel codice civile, ma è l’attività di vendita in quanto tale che è incompatibile per chi porta la divisa e svolge un fondamentale funzione pubblica che non ammette commistioni con interessi personali. In tali ipotesi la punibilità di tale comportamento è infatti finalizzata — in relazione alla natura ed alla rilevanza sul piano relazionale dei comportamenti — alla tutela dell’interesse pubblico, della legalità, dell’imparzialità e del buon andamento degli uffici pubblici di cui all’art. 97 Cost.(cfr. Cons. Stato Sez. IV 03 maggio 2011 n. 2643).

In conclusione, del tutto esattamente il TAR ha giudicato legittimo un provvedimento di destituzione, del tutto logico e coerente con le ricordate finalità generali.

___ 4.§. L’appello deve in conclusione essere respinto.

Le spese, secondo le regole generali di cui all’art. 26 del c.p.a., seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto.

___ 2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente giudizio che vengono liquidate in € 3.000,00 oltre all’IVA ed alla CPA se dovuto in favore della Difesa Erariale-.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati: